今年上半年，受国际出庭律师学会邀请，在国务院法制办的组织下，由中央党校、司法部、国务院法制办、地方政府各部门组成的代表团一行12人抵达旧金山，展开了为期近一个月的考察访问和近距离观察。
国际出庭律师学会由来自30多个国家的500名顶尖出庭律师组成，大部分是美国律师，可以说是一个精英律师自治组织。国际出庭律师学会“中国项目”迄今已经开展了20年，前后共邀请超过200名中国政府的法律官员和学者前去美国进行考察访问，在两国法律界都已享有一定声誉。每一期中，代表们首先集中学习、讨论1周（前15年在夏威夷，近期在圣何塞），之后每名代表去到不同城市与一名iatl会员共同工作和生活2周，近距离了解美国法律的运行状况。最后返回圣何塞进行总结和反馈。
在圣何塞为期一周的学习过程中，我们就美国司法制度、美国庭审过程和美国法官的选任和监督程序等问题展开了学习和讨论，并旁听了刑事案件审判，参观了圣何塞市政厅以及斯坦福大学和加州大学伯克利分校，并多次和法官、律师、政客、学者等进行了多对多、多对一、一对一等形式的交流，对美国司法和基层政治的运行情况有了大致的了解和把握。之后，笔者北上旧金山，和沃尔特·沃克尔律师一同工作、生活了两周，相处十分愉快，也结下了深厚的友情。沃克尔律师本科毕业于宾夕法尼亚大学，获得政治科学学士学位，之后在加州大学黑斯汀分校获得法学学位。毕业初期在华盛顿担任加州参议员的助手，之后成为政府律师。几年后回到加州旧金山成为执业律师，主要代理原告进行侵权案件诉讼，特别是人身伤害案件和民权案件。同时，沃克尔律师也是一名享誉美国的作家，迄今出版了6部小说，去年的新作《特权的犯罪》广受赞誉。这些小说大都与法律相关，涉及刑事犯罪、政治丑闻和道德困境等问题。在旧金山的2周，笔者每天白天和他一道去律所上班，晚上和周末安排了各项活动，尽可能让我了解美国普通人特别是法律界人士的生活。在律所期间，笔者基本全程经历了美国司法程序，包括庭前准备会议、证据笔录、陪审团选择、庭审、仲裁、调解等。可以说，经过三周的考察对于美国司法特别是庭审流程有了一个大致的了解。
除去司法制度的细节，三周的访问期间，笔者心中总有一些稍显宏大的问题萦绕，主要关于美国的法治社会如何形成的，以及我们从中能学到什么。这些问题往往是一个法律人到美国短期走访心中常带的问题。
美国的法治社会是如何形成的？
法治的重要性无需再赘言论证，问题在于如何形成法治国家，让法律在国家治理和社会生活中居于至高地位，获得官方和民间的尊重，成为普遍恪守的行为准则和判断是非的最终标准。这种尊重说起来容易做起来难。法律，即使有强制执行力，其强力也必然落于具体人之手，离不开人的因素，也就难免牵扯人治成分。法治，关键在于司法裁判者能够基于已经公布的法律进行公正裁判，并且判决得到人们普遍遵守。但法官没枪没炮，尊重法律、遵守司法裁判，原因在哪里？是惮于威慑还是出于道义？笔者就为什么大家都尊重司法裁判、法官错了怎么办这样的问题求教于多位美国法律人，其大多惊讶于此般设问。似乎没人真正思考过我们当下需要面对的枉法的问题，好像美国法官历来是正义的代名词。我再问法官如何接受监督呢？答案也往往大同小异：确有一定监督机制（如司法惩戒委员会、弹劾制度等），但大多流于形式，且几乎寥于使用。那么，一方面，美国法官是完人么？不会腐败或者不会犯错么？另一方面，人们为什么遵守甚至笃信司法判决，特别是权贵以及政府？
这至少说明在美国的司法体制下，双方至少在一定程度上都是相当自律的。一方面，法官自律，往往不去腐败（当然，美国体制下的法官没有绝对权力，实体问题大都由陪审团作出；但仲裁中法官权力还是相当大的）；另一方面，参与者自律，庭审双方一般不去通过盘外招影响法官；同时自觉尊重判决，即使存有疑议，大多也选择上诉、申诉等法律程序。一旦终审即当终局。那么，这种“自律”是如何形成的？
就笔者的直观感受而言，发挥最重要作用的可能是历史传承下来的职业光环（不仅仅包括法官，也包括律师、检察官等法律人）和沉甸甸的荣誉感，谁也不愿意因为自己的行为玷污这份荣耀和备受尊重的职业。对这种荣耀的延续和传承，以及玷污这份荣耀所可能遭致的法律圈和社会舆论的鄙夷和压力，可能是法律人保持自律的心理原因。这一心理原因在法律人公正行事中发挥着直接作用，分量也很重。当然我不是说美国没有司法腐败，但相对而言的确很少。
但当我们进一步追究“历史上为什么能形成这种荣誉光环和备受尊重的地位”，可能就有一些偶然因素的存在了，要回溯到二百多年前美国建国时期的司法史来挖掘法律和法律人为什么在美国社会得到尊重。本文无意考究这段历史，但其中必然有一些偶然因素和具体事件使然。比如众所周知的马布里诉麦迪逊案，因之建立的违宪审查制度为美国司法权威的树立带来了奠基性的影响。又如最初的法官都由知名的、有成就的律师、学者担任，社会地位和威信自然不低，大多也没有腐败的动机等。再如律师很少去行贿法官，而是发现依靠自己的知识和辩才就能赢得官司、获得尊重，自然不再费尽心机讨好法官。再如当时的政府较为自律，并没有试图推翻而是维护了司法裁判。久而久之，形成为备受尊崇的地位，也形成了良性循环。它一代又一代影响着美国法律人和美国社会，谁也不愿也不敢抹黑这一光环。如果我可以将之称为习俗性道德，这种基于传统形成的观念力量对人的行为之影响便不可谓不大。
当然，好的传统也可能被败坏，伟大的道德也可能被腐蚀。我要说，是“制度”在历史偶然性的基础上发挥了巨大的作用，固化了这份尊崇和至上性，并为可能的偏离和堕落套上了枷锁。一套制度的建立往往有其特殊的问题意识和作用语境，针对自己历史沉淀下来的问题，强化其优势，矫正其不足，方可行之有效。就美国司法制度而言，它主要处理的问题是如何维护当时已有的那份尊荣，重点只是“防止”出现而不是“纠正”业已存在司法不公。因此，才有了美国相对松散的法官监督系统（相对于行政官员和立法官员而言），而重点依靠司法独立和权力制衡来保证司法公正。如宏观的三权分立、司法审查，微观的法官选任、陪审团制度等。试想，如果存在严重的司法腐败，这些松散的制度可能奏效么？当然，制度设计也可谓精巧，比如小国寡民时代形成的陪审制度，分解了法官的权力，也是对法官的变向监督，还会给法官施加无形的压力，让其在外行面前保持自律、维护正义；又如法官选任，很多州均由各界法律精英组成的司法委员会进行提名。
至此，我们可以得出一个简单的结论。美国法治的形成，有历史的偶然因素，也有制度的必然因素，它是在历史偶然的前提下用合理并适之的制度加以强化的，形成了如今的传统。这一传统一旦形成，就会给法律人施加巨大的影响和无形的压力，这时法律人的自律就发挥了重要的作用，制度成为了进一步的保证。
我们向美国学什么？
如果上述观察成立，那么美国这种历史上形成的、主要依靠自律的法治传统并在此基础上建立的司法制度有就其特殊性，那么我们“学习”美国的什么就成为一个问题。一来这种历史偶然学不来，二来缺乏这种先在尊崇地位的法律人的自律靠不住，三来解决他们问题的司法制度在我们的语境下可能不管用，那我们还学什么？
诚然，美国司法的权威和威信在某种程度上建立在一定历史偶然事实的基础上，再在其上加诸适宜的各项制度。前提和语境不同，制度要解决的问题就不同，侧重也不同，那么盲目照搬制度必然失灵。比如美国法治运转的前提是历史上形成的法律权威，而我们的现状可能恰恰相反。这样一来他们松散的法官监督制度、主要依靠自律的运行模式必然不适用于我们。又如美国的陪审团制度，即使成本再大，反对声音再强，参与者再不情愿，由于它同样拥有众多能与之匹敌的优点（权力制衡、常识理性、公民参与等），也就难以废止了。而我们现在建立和
美国一样的陪审制度，即使理论上再完美，也缺乏现实可行性。
更重要的是，就美国自身而言，对何为“好制度”的标准也存在很大分歧，哪种制度有利于司法公正，法律人之间也缺乏共识。比如，笔者就法官的选举和任命，法官的任期等具体问题求教了多位法官、律师和学者，他们之间就分歧巨大。即使支持选举或者任命法官，理由也不尽相同。美国50个州，有的选举、有的任命，而选举或任命的具体机制又不尽相同。就任期而言，我们的迷思是法官终身制有利于保证法官独立和公正。但实际上美国并不是这种情形，州法官大都有任期，联邦法官的终身制也饱受批评，认为这样会使他们怠于履行职责，缺乏职业进取心。
因此，一方面制度有其发挥作用的语境，而这种语境的形成又具有偶然性；另一方面并不一定存在“唯一”“完美”的制度形态，这给我们的司法改革、甚至是更整体性的改革至少提出了两点警醒：一是制度不能盲目照搬，没有别人那样的前提环境，制度难免失灵；二是改革一定要稳步推进，不能急于求成。即便美国法律人自己都对何种法律制度最优缺乏共识、争论不休。那么，我们模仿的制度就有可能是错的。一旦错了再改成本必然巨大。因此，任何改革必须考虑清楚、谋划完备再动手，还要推行试点，循序渐进。切勿盲目行动。总之，“罗马不是一天建成的”“心急吃不了热豆腐”。这一点既是说给官方的，也是说给对改革抱有很大期望、心情急迫的民间、特别是学界的。
那么，我们还学不学？还改不改？
我想，答案仍然是肯定的。仍要不断学习、借鉴先进的制度和理念，本质上都是为了国家富强、人民受益、社会公正。上述理由是基于事实的陈述，但不可以作为拒绝改革、延误改革的借口。基于中国实际、妥善推进改革这样的话语不能泛化，成为改革本身的阻力。它不是说不学、不改，而是怎么学、怎么改的问题。也就是说，坚持不断深化改革的战略，谋定正确的改革目标，但要深谋远虑、谋篇布局、稳扎稳打、循序渐进。具体到学习美国司法制度，一方面，制度背后的原理是相通的，“依法”“公正”“独立”行使审判权是司法制度和法治国家建设的关键，实际上美国的司法制度也围绕这三个核心概念展开。但达到这一目标的制度形态因为不同的语境本应有所差异，需要找到适合这一语境的最佳方案；另一方面，具体制度可以参考、借鉴，要进一步考虑对接可行性。比如我们可以思考究竟什么的陪审制更适合于我们？或者何种法官选任制更可行？是行政长官任命还是司法任命委员会制度？我想基于中国语境，借鉴几类司法人员（如资深法官、学者、律师等）组成司法委员会提名和任命法官这样的方案基于合理性和可行性的考量可能会得到更多人的认同。
