1997年香港回归祖国,为实现我国“一国两制”的构想迈出了成功的第一步。依此构想,港澳回归,台湾与大陆统一后,中国将出现“一国两制四法”的格 局。 在此格局下的区际法律冲突将具有世界上独一无二的特点,因此解决我国的区际法律冲突不能照搬外国解决国内区际法律冲突的做法。但是在我国无现存历史 经验的 情况下,如果我们能借鉴外国的作法,将对顺利解决我国的这一日益突出和迫切的区际法律冲突问题大有裨益。
美国拥有50个法律各异的州,它在解决区际法律冲突方面的经验是极为丰富的,这对我国解决区际法律冲突问题很有借鉴价值。本文拟从分析美国解决州际法律冲突的立法及实践出发,对解决我国的区际法律冲突提出几点浅见。
一、美国解决州际法律冲突的有关立法及实践
美国解决州际法律冲突的立法及实践极为丰富也极为庞杂,本文对其中较为突出,并对我国具有借鉴价值的内容加以简述和分析。
(一)解决州际法律冲突的途径
从冲突法途径上看,美国采用的方式主要是:不对区际私法和国际私法作严格区别,各州法院解决州际法律冲突与解决国际法律冲突的规范基本相同。当然在 解决 州际法律冲突时,宪法中的一些限制性条款是必须遵守的,但是美国冲突法的最大特点就在于,其基本规则同时适用于州际法律冲突和国际法律冲突两个方 面。正如 美国《第二次冲突法重述》所指出的,在通常情况下本重述所确定的各项原则,适用于含有多国因素的国际私法案件,也适用于国内各州间冲突的案 件。
从统一实体法途径上看,美国采用联邦立法机关制定某方面的统一实体法,由各州采用,或由名州分别采用相类似的实体法,两种方式相结合的办法来解决其 州际 法律冲突。就前者而言,从19世纪开始,美国联邦立法成为其法律统一的重要途径,如1877年的 《州际商法》、1890年的《谢尔曼法》都是联邦 机构制定的在全美实施的法律。时至今日,联邦机构发布的法律及规则仍是美国法律统一的主要源泉之一。但是 作为一个联邦制国家,美国宪法明确规定了联邦的 立法权限范围。凡未列明的剩余权力归属各州,而大部分私法性质的法律属于州的立法管辖范围,因此仅靠联邦立 法机关制定统一实体法是远不能解决州际法律冲 突的。为解决这一问题,美国更加经常、广泛地采用后一种统一的方式,即在一些官方、半官方或民间组织提供的不 具有法律效力的“示范法”基础上,各州立法 机关采用相同或类似的实体法,从而求得法律的统一。美国在这方面的实践是很突出的,而其中全国统一州法专员会 议,美国法学会、美国律师学会等专业性组织 尤其发挥了重要作用。已被广泛采用《统一商法典》等文本都属于这些组织提供的“示范法”。这种方式无疑加快了美 国法制统一的进程,扩大了法制统一的范 围,推动了其区际法律冲突的解决。
(二)对州际冲突法的宪法性限制
正如上文所述,美国对州际法律冲突主要由各州依各自州际冲突法以解决国际法律冲突基本相同的规则解决,但为了保证其国内民商事交往正常有序地进行,美国对区际冲突法的宪法性限制也是十分突出的,主要有以下规则:
1.充分诚意与信任《美国联邦宪法》第4条第三款规定,各州对于他州的公共法令、记录和司法程序,应予充分诚意和信任。该条款要求各州对于别州法院 作出 的判决,不再对其实质问题进行审查,而应视为有效判决,只要法院有管辖权,其判决也应享有充分信任,从而得到承认。这一规定保证了一州的有效判决能 在全国 任何地方得到承认和执行。
2.各州公民间平等待遇《美国联邦宪法》第4条第2款规定,每一州的公民得享受各州公民的特权和豁免。“各州对于该州辖区内的任何人,皆不得拒绝给予法律上的平等保护。这一规定为各州公民间的平等待遇提供了宪法保证。
3.正当法律程序《美国联邦宪法》第14修正案规定,无论何州,不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或豁免的法律,亦不得未经正当程序前,使任何人 丧失 其生命、自由或财产。正当程序要求“基本公平”,如果在法院地与当事人或诉之间不存在合理联系,适用法院地法律将不是基本公平的,因为这种结果不是 当事人 所预见和期望的。该条款对法律选择起着主要的限制作用,但这种作用只是被动性作用,而非主动性作用。它并不要求某州必须适用某种法律,仅要求它不 得选择一 个与案件无重大联系的辖区的法律,以达公平和实质公正的作用。
(三)管辖权划分规范
美国的区域法律制度是一种典型的宪法模 式,即各州的权利、法律地位及它们之间和它们与联邦之间的关系,由宪法明确加以规定。美国联邦宪法第10条修 正案规定,本宪法未授予中央或未禁止各州行使 的权力,皆得由各州或人民保存之。联邦宪法对立法管辖权及司法管辖权都作了比较明确的划分。对于前者,联邦 宪法第1条第8项规定,除破产法、海事、专利及 版权等事项外,其他私法事务属于各州立法管辖范围。这决定了美国各州的冲突法中不可能有关于上述属于美国 各州对民事案件的司法管辖权,美国宪法依联邦事项 和各州事项标准加以区分。属于联邦事项的主要有:(1)联邦法律问题。美国联邦宪法第3条第1款规定的 关于普通法和衡平法的案件。基于宪法、合众国法律及 根据合众国权力缔结与将缔结之条约所发生的案件都属于此类。(2)以联邦或州为诉讼一方的案件。美国 规定凡以州为当事人的案件或州和联邦政府间的诉讼,最 高法院享有原始管辖权。(3)不同州的民间诉讼。
关于管辖权划分规范,尤其是立法管辖规范,是否属于区际冲突法的范围,虽然目前尚无定论, 但不能否认,管辖权规范,尤其是立法管辖权规范,不仅影响 着区际法律冲突的产生,而且限定区际冲突法的内容范围,美国的许多案件都充分证明了这一点。可以 说管辖权规范是消除或部分消除区际法律冲突或区际冲突法 的一种法律手段,所以实有讨论的必要。
(四)州际冲突法中冲突规范的适用
1.属人法连结点的确定 美国无论对州际法律冲突还是国际法律冲突均以住所为确定属人法的连结点。实践证明,对美国这样一个人口迁徙和定居自由比较大的多法域国家,以往所来确定属人法是方便可行的。
2.识别的适用 区际冲突法中的识别要比国际私法中复杂得多。因为在区际冲突法中既有各区域规则又有宪法性规则,后者优于前者,所以区际冲突法中的 识别要受宪法限制,照搬 国际私法中的法院地法识别规则是不够的。美国对州际冲突的识别区分宪法规则和州法规则。对宪法性法律问题的识别必须依宪法,对其 他问题的识别一律适用州 法。后者又可分两种情况,一是对程序或实质事项的识别,一般适用法院地法,但有一条限制,即对他州法律术语进行识别时。必须考虑 该州法院对该法律的解释; 二是对冲突规范指定的准据法的识别,应依其所属的法律制度进行解释。
3.反致的适用 总的说来,美国在反致问题上处理州际法律冲突的规则与处理国际法律冲突的规则基本相同,各州的冲突法历来对反致抱着一种保守的肯定态 度。在1934年的 《冲突法重述(第一次)》中,仅规定在不动产和婚姻两个领域接受反致。在1971年的《冲突法重述(第二次)》中,反致的规定依然比 较保守。该重述虽接受 反致但有两个限制,即结果的一致性及对实际性与可行性的考虑。同时,如果法院地州与特定问题领域的当事人没有实质联系,且所有有关 的州法院在选择适用于该 问题的当地法规则上意见一致,通常法院适用当地法规则。可见,反致在美国各法院的适用范围是很有限的。
4.公共秩序保留的适用美国在州际私 法中对公共秩序保留的援用远比在国际私法中少得多,也严格得多。这是美国解决州际法律冲突与国际法律冲突的明显 不同之一。在这里,美国宪法的“完全诚意与 信任条款”起了很大的作用。该条款排除了美国各州法院以公共政策为由拒绝承认或执行地州法院的判决,同时,尽 管在州际案件中美国法院也适用公共政策对抗地 州法律的适用,但是适用的频率和范围,以及作为抗辩理由的成功率比在美国法院处理的国际案件中小得多。
二、借鉴、扬弃美国做法,解决我国区际法律冲突的几点意见
我国区际法律冲突产生的社会历史条件的特定性,决定了它具有自己鲜明的特点。这些特点表明了我国区际法律冲突极为特殊和复杂和在无国内现存经验 可循的 情况下,我国只有对美国等处于冲突法研究、发展前列国家的经验认真研究,并加以扬弃,才能摸索出一套适合我国国情的方法体系以解决这个日益突出和迫 切的 实际问题。因此,本文试图将美国的先进经验与中国的实际情况相结合,提出几点解决我国区际法律冲突的意见。
(一)关于解决区际法律冲突的途径问题
首先从冲突法途径来说,美国的适用与国际私法基本相同的规范解决州际法律冲突的做法,对我国现阶段解决区际法律冲突具有很大的借鉴意义。区际法律冲 突与 国际法律冲突联系密切,有很多相同之处。“我国的区际法律冲突,除了不存在主权国家的法律冲突这一因素以外,几乎与国际冲突没有多大的差别”,因而 我们没 有必要另起炉灶,去寻求异于国际私法规范的区际私法规范。在现阶段,各法域完全可以参照或类推适用各自现有的国际私法规范解决区际法律冲突,这是 个比较现 实易行的解决方法。目前各法域都有自己的国际私法立法或不成文法,这为各地区的类推适用提供了基础。而事实上,我国在司法实践中已开始采用这种 方式来解决 内地和港澳地区的法律冲突,并收到了较好的效果。当然我们不能否定区际法律冲突与国际法律冲突的差别。美国的一些宪法性限制在解决州际法律冲 突时是必须遵 守的,而在国际法律冲突中是不存在的。我们也应重视区际法律冲突与国际法律冲突的相异性,在类推适用其国际私法时,对其中不能适用于区际法 律冲突的规定应 作变通的规定或变通的适用。
再从统一实体法途径来说,美国通过联邦立法机关制定某方面统一实体法的作法对我国在现阶段是行不通的。我国宪法 及香港基本法中均未对中央与各法域的 立法管辖权作出明确划分。同时,我国四大法域的法律无论在性质上及法律传统上都差异很大,采用中央立法的方式急于统一 实体法,不仅有损各法域高度独立的 立法权,也有违“一国两制”的基本精神。我们可以借鉴美国的第二种方式,即由一些民间组织及学术团体提供一些不具法律效 力的示范法,各法域依据自己的情 况加以采纳,通过自己的立法程序将这些内容制定为自己的法律,这样也可以逐步走向法律的统一。
能够最终统一 全国的实体法,全面消除法律冲突,是我们的终极目标,但这无疑是一个长期的渐进的过程,并且需要各法域以平等的资格充分协商和协调才能 完成。所以,笔者认 为以下进程是切实可行的:第一步,四大法域类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突,对其国际私法中不能适用于区际法律冲突的规定 作变更处理。第二,待 时机成熟时,通过充分的协商、协调,制定全国统一的区际冲突法。第三步,在我国各法域社会经济发展更加接近,互相之间更加理解的基 础上,逐渐通过各自采用 一些相同或类似的实体法来求得实体法的统,最终消除区际法律冲突的发生。
(二)关于宪法性限制问题
美国联邦宪法中的限制性条 款,对其以基本相同的规则处理州际法律冲突和国际法律冲突的基本方式提供了非常必要的补充。这些宪法性限制为区分区际法律 冲突和国际法律冲突,对二者进行 差别处理提出了基本的依据和要求,这对保证商事交往的正常有序进行是非常重要的。我国是个单一制的国家,港、澳、台地区 按一国两制的构想作为(已成立或将 成立的)特别行政区,虽享有高度自治权(包括立法权、独立的司法权和终审权)。但都是我国领土不可分割的部分。各法域 虽有自己独特的法律制度,但都是处于 一部统一宪法的下层位阶。因此我国的宪法应该能更好地发挥根本大法,更好地发挥维护国家统一(包括领土统一和法制统 一),促进国内民事、商事交往的作用。 遗憾的是我国现行的1982年宪法在制定时区际法律冲突问题并不突出,对这一问题没有加以考虑。那么,在以后修宪 的过程中,能否在这方面加以补充和完善 呢?我们可以借鉴美国的规定,在宪法中规定各法域“充分信任”、“平等互利”、“促进区际民商事交往”等原则,为 解决区际法律冲突提供基本依据,提出基本 的限制性要求。
(三)关于权力划分规范
美国宪法对立法管辖、司法管辖比较明确地划分,对抑制州际冲突法的产生,限制州际冲突 法的内容范围,决定州际冲突法的适用,起了较大的作用。我国可 以借鉴这种做法,在各特别行政区的基本法中确立权力划分规范,作为消除区际法律冲突及区际冲 突法的一种法律措施。为了扩大中央的权力,增强这种作用,我 们可以采取与美国宪法相反的“地方肯定式列举”的方式,即在基本法中对特别行政区的自治权(包 括立法管辖权)采取肯定式列举,未加列举的事项属于中央管 辖。在以后起草的各特别行政区基本法中,应该针对区际法律冲突规定解决原则条款、立法管辖权条 款、司法管辖权,以及司法协助条款,这对加快区际法律冲突 的解决的进程将起到很大的推动作用。
(四)关于区际冲突规范的适用
1.属人法连结点在这一问题上,我们应该吸收美国的普通法作法,以住所地法作为区际属人法的连结点,这无论从实际需要还是法律基础上都是必要和可行 的。首 先,国家统一后,各地区公民将具有统一的中华人民共和国国籍,以本国法作为属人法连结点显然无法适应区际法律冲突的要求;其次,我国虽然以本国法 作为属人 法基本连结点,但存在住所地法为属人法连结点的法律条文,如《民法通则》第143条、《继承法》第36条,以住所地法为区际属人法连结点具有一 定的法律和 实践基础。
为适应各地区居民交往、迁移日益频繁的趋势,我们可以以住所地法为区际属人法连结点的原则,以最密切联系地为补充,从而使区际属人法连结点的确定更符合实际情况及当事人利益。
2.识别的适用美国对州际法律冲突中的识别进行区分,采取不同规则的作法,对我国也具有借鉴意义。这是因为即使我国将来有了全国统一的区际冲突法, 如果 一律以法院地法进行识别,会使将来的统一区际冲突法形同虚设,因为各法域实体法各不相同,各地法院可以依据各自的法律作出不同解释。对全国统一的区 际冲突 法,我们仍应针对不同情况采取不同的规则进行识别:(1)由全国统一的区际冲突法直接规定定义条款,对有关区际冲突法的名词、概念统一进行定义, 避免和消 除识别上的冲突。(2)对统一冲突规范指引的准据法进行识别,应以准据法地区的法律为准。(3)采用比较法学和分析法学,根据各地区法律对所涉 问题的共同 认识进行识别。因为在我国国内,各法域之间共同之处很多,法官也易知晓其他法域的法律,这一方法也是可行的。
3.反致的适用在各地类推适用 各自的国际私法解决区际法律冲突的第一阶段,各地区的冲突规范不同,并且各自调整同一问题的冲突规范的连结点规定不同 或解释不一致,反致问题是存在的。对 此我们应借鉴美国的态度,仅给予保守的肯定,不必急于作出统一的规定,而主要留给各地的立法及实践来解决。内地立法 目前尚无关于反致的明文规定,而在司法 实践中基本上是拒绝反致的。台、港等地区立法或司法实践是接受反致的。在第一阶段仍应遵循各自的作法,到全国统一 区际冲突法出台时,反致的基础也就自然消 失了。
4.公共秩序保留的适用 我国的区际法律冲突独具的一个特性就是大陆与港、澳、台的法律冲突是社会主义法与资本主义法两种性质根本不同的法律之间的冲 突,各法域的法律又分属于不同 的法系,民、商法之间的差异很大,所以对美国在公共秩序保留上严格限制适用的作法我们不能照搬。由于我国各地区法律制度的 差异比其他复合法域国家这方面的 差异显著得多,在我国区际法律冲突的解决中,公共秩序保留制度的运用比在其他复合法域国家更具重要性,在我国未来的统一 区际冲突法中很有必要保留这项制 度。各法域法院在依据冲突规范适用其他法域的法律时,如果发现适用的结果与自己的公共秩序相悖,可以不予适用。这种安排 有利于各法域法律的长期共存,保证 “一国两制”构想的实行,并可以消除港、澳、台地区人民对社会主义法制“同化作用”的疑虑,从而增强人们对“一国两 制”的国策的信任与信心。当然,我国国 内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突,公共秩序保留制度不可滥用,否则也会阻碍各地区人民的交往, 损害各法域的合作与共处,最终危及国家的 统一。所以,对这项制度的适用必须在立法和司法实践上都加以适当的限制,实行一种有限制的公共秩序保留制度。
结束语
我国的区际法律冲突具有世界上任何其他复合法域国家的区际法律冲突没有的特殊性和复杂性,能否及时、适当地解决各法域间的法律冲突已成为实现 “一国两 制”构想、完成统一大业的一个关键而迫切的问题。如果我们能对处于当今冲突法发展中心的美国的有关立法及实践经验认真加以研究,并结合我国实际情 况加以 扬弃,无疑将大大加快我国解决区际法律冲突的步伐。
1997年香港回归祖国,为实现我国“一国两制”的构想迈出了成功的第一步。依此构想,港澳回归,台湾与大陆统一后,中国将出现“一国两制四法”的格 局。 在此格局下的区际法律冲突将具有世界上独一无二的特点,因此解决我国的区际法律冲突不能照搬外国解决国内区际法律冲突的做法。但是在我国无现存历史 经验的 情况下,如果我们能借鉴外国的作法,将对顺利解决我国的这一日益突出和迫切的区际法律冲突问题大有裨益。
美国拥有50个法律各异的州,它在解决区际法律冲突方面的经验是极为丰富的,这对我国解决区际法律冲突问题很有借鉴价值。本文拟从分析美国解决州际法律冲突的立法及实践出发,对解决我国的区际法律冲突提出几点浅见。
一、美国解决州际法律冲突的有关立法及实践
美国解决州际法律冲突的立法及实践极为丰富也极为庞杂,本文对其中较为突出,并对我国具有借鉴价值的内容加以简述和分析。
(一)解决州际法律冲突的途径
从冲突法途径上看,美国采用的方式主要是:不对区际私法和国际私法作严格区别,各州法院解决州际法律冲突与解决国际法律冲突的规范基本相同。当然在 解决 州际法律冲突时,宪法中的一些限制性条款是必须遵守的,但是美国冲突法的最大特点就在于,其基本规则同时适用于州际法律冲突和国际法律冲突两个方 面。正如 美国《第二次冲突法重述》所指出的,在通常情况下本重述所确定的各项原则,适用于含有多国因素的国际私法案件,也适用于国内各州间冲突的案 件。
从统一实体法途径上看,美国采用联邦立法机关制定某方面的统一实体法,由各州采用,或由名州分别采用相类似的实体法,两种方式相结合的办法来解决其 州际 法律冲突。就前者而言,从19世纪开始,美国联邦立法成为其法律统一的重要途径,如1877年的 《州际商法》、1890年的《谢尔曼法》都是联邦 机构制定的在全美实施的法律。时至今日,联邦机构发布的法律及规则仍是美国法律统一的主要源泉之一。但是 作为一个联邦制国家,美国宪法明确规定了联邦的 立法权限范围。凡未列明的剩余权力归属各州,而大部分私法性质的法律属于州的立法管辖范围,因此仅靠联邦立 法机关制定统一实体法是远不能解决州际法律冲 突的。为解决这一问题,美国更加经常、广泛地采用后一种统一的方式,即在一些官方、半官方或民间组织提供的不 具有法律效力的“示范法”基础上,各州立法 机关采用相同或类似的实体法,从而求得法律的统一。美国在这方面的实践是很突出的,而其中全国统一州法专员会 议,美国法学会、美国律师学会等专业性组织 尤其发挥了重要作用。已被广泛采用《统一商法典》等文本都属于这些组织提供的“示范法”。这种方式无疑加快了美 国法制统一的进程,扩大了法制统一的范 围,推动了其区际法律冲突的解决。
(二)对州际冲突法的宪法性限制
正如上文所述,美国对州际法律冲突主要由各州依各自州际冲突法以解决国际法律冲突基本相同的规则解决,但为了保证其国内民商事交往正常有序地进行,美国对区际冲突法的宪法性限制也是十分突出的,主要有以下规则:
1.充分诚意与信任《美国联邦宪法》第4条第三款规定,各州对于他州的公共法令、记录和司法程序,应予充分诚意和信任。该条款要求各州对于别州法院 作出 的判决,不再对其实质问题进行审查,而应视为有效判决,只要法院有管辖权,其判决也应享有充分信任,从而得到承认。这一规定保证了一州的有效判决能 在全国 任何地方得到承认和执行。
2.各州公民间平等待遇《美国联邦宪法》第4条第2款规定,每一州的公民得享受各州公民的特权和豁免。“各州对于该州辖区内的任何人,皆不得拒绝给予法律上的平等保护。这一规定为各州公民间的平等待遇提供了宪法保证。
3.正当法律程序《美国联邦宪法》第14修正案规定,无论何州,不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或豁免的法律,亦不得未经正当程序前,使任何人 丧失 其生命、自由或财产。正当程序要求“基本公平”,如果在法院地与当事人或诉之间不存在合理联系,适用法院地法律将不是基本公平的,因为这种结果不是 当事人 所预见和期望的。该条款对法律选择起着主要的限制作用,但这种作用只是被动性作用,而非主动性作用。它并不要求某州必须适用某种法律,仅要求它不 得选择一 个与案件无重大联系的辖区的法律,以达公平和实质公正的作用。
(三)管辖权划分规范
美国的区域法律制度是一种典型的宪法模 式,即各州的权利、法律地位及它们之间和它们与联邦之间的关系,由宪法明确加以规定。美国联邦宪法第10条修 正案规定,本宪法未授予中央或未禁止各州行使 的权力,皆得由各州或人民保存之。联邦宪法对立法管辖权及司法管辖权都作了比较明确的划分。对于前者,联邦 宪法第1条第8项规定,除破产法、海事、专利及 版权等事项外,其他私法事务属于各州立法管辖范围。这决定了美国各州的冲突法中不可能有关于上述属于美国 各州对民事案件的司法管辖权,美国宪法依联邦事项 和各州事项标准加以区分。属于联邦事项的主要有:(1)联邦法律问题。美国联邦宪法第3条第1款规定的 关于普通法和衡平法的案件。基于宪法、合众国法律及 根据合众国权力缔结与将缔结之条约所发生的案件都属于此类。(2)以联邦或州为诉讼一方的案件。美国 规定凡以州为当事人的案件或州和联邦政府间的诉讼,最 高法院享有原始管辖权。(3)不同州的民间诉讼。
关于管辖权划分规范,尤其是立法管辖规范,是否属于区际冲突法的范围,虽然目前尚无定论, 但不能否认,管辖权规范,尤其是立法管辖权规范,不仅影响 着区际法律冲突的产生,而且限定区际冲突法的内容范围,美国的许多案件都充分证明了这一点。可以 说管辖权规范是消除或部分消除区际法律冲突或区际冲突法 的一种法律手段,所以实有讨论的必要。
(四)州际冲突法中冲突规范的适用
1.属人法连结点的确定 美国无论对州际法律冲突还是国际法律冲突均以住所为确定属人法的连结点。实践证明,对美国这样一个人口迁徙和定居自由比较大的多法域国家,以往所来确定属人法是方便可行的。
2.识别的适用 区际冲突法中的识别要比国际私法中复杂得多。因为在区际冲突法中既有各区域规则又有宪法性规则,后者优于前者,所以区际冲突法中的 识别要受宪法限制,照搬 国际私法中的法院地法识别规则是不够的。美国对州际冲突的识别区分宪法规则和州法规则。对宪法性法律问题的识别必须依宪法,对其 他问题的识别一律适用州 法。后者又可分两种情况,一是对程序或实质事项的识别,一般适用法院地法,但有一条限制,即对他州法律术语进行识别时。必须考虑 该州法院对该法律的解释; 二是对冲突规范指定的准据法的识别,应依其所属的法律制度进行解释。
3.反致的适用 总的说来,美国在反致问题上处理州际法律冲突的规则与处理国际法律冲突的规则基本相同,各州的冲突法历来对反致抱着一种保守的肯定态 度。在1934年的 《冲突法重述(第一次)》中,仅规定在不动产和婚姻两个领域接受反致。在1971年的《冲突法重述(第二次)》中,反致的规定依然比 较保守。该重述虽接受 反致但有两个限制,即结果的一致性及对实际性与可行性的考虑。同时,如果法院地州与特定问题领域的当事人没有实质联系,且所有有关 的州法院在选择适用于该 问题的当地法规则上意见一致,通常法院适用当地法规则。可见,反致在美国各法院的适用范围是很有限的。
4.公共秩序保留的适用美国在州际私 法中对公共秩序保留的援用远比在国际私法中少得多,也严格得多。这是美国解决州际法律冲突与国际法律冲突的明显 不同之一。在这里,美国宪法的“完全诚意与 信任条款”起了很大的作用。该条款排除了美国各州法院以公共政策为由拒绝承认或执行地州法院的判决,同时,尽 管在州际案件中美国法院也适用公共政策对抗地 州法律的适用,但是适用的频率和范围,以及作为抗辩理由的成功率比在美国法院处理的国际案件中小得多。
二、借鉴、扬弃美国做法,解决我国区际法律冲突的几点意见
我国区际法律冲突产生的社会历史条件的特定性,决定了它具有自己鲜明的特点。这些特点表明了我国区际法律冲突极为特殊和复杂和在无国内现存经验 可循的 情况下,我国只有对美国等处于冲突法研究、发展前列国家的经验认真研究,并加以扬弃,才能摸索出一套适合我国国情的方法体系以解决这个日益突出和迫 切的 实际问题。因此,本文试图将美国的先进经验与中国的实际情况相结合,提出几点解决我国区际法律冲突的意见。
(一)关于解决区际法律冲突的途径问题
首先从冲突法途径来说,美国的适用与国际私法基本相同的规范解决州际法律冲突的做法,对我国现阶段解决区际法律冲突具有很大的借鉴意义。区际法律冲 突与 国际法律冲突联系密切,有很多相同之处。“我国的区际法律冲突,除了不存在主权国家的法律冲突这一因素以外,几乎与国际冲突没有多大的差别”,因而 我们没 有必要另起炉灶,去寻求异于国际私法规范的区际私法规范。在现阶段,各法域完全可以参照或类推适用各自现有的国际私法规范解决区际法律冲突,这是 个比较现 实易行的解决方法。目前各法域都有自己的国际私法立法或不成文法,这为各地区的类推适用提供了基础。而事实上,我国在司法实践中已开始采用这种 方式来解决 内地和港澳地区的法律冲突,并收到了较好的效果。当然我们不能否定区际法律冲突与国际法律冲突的差别。美国的一些宪法性限制在解决州际法律冲 突时是必须遵 守的,而在国际法律冲突中是不存在的。我们也应重视区际法律冲突与国际法律冲突的相异性,在类推适用其国际私法时,对其中不能适用于区际法 律冲突的规定应 作变通的规定或变通的适用。
再从统一实体法途径来说,美国通过联邦立法机关制定某方面统一实体法的作法对我国在现阶段是行不通的。我国宪法 及香港基本法中均未对中央与各法域的 立法管辖权作出明确划分。同时,我国四大法域的法律无论在性质上及法律传统上都差异很大,采用中央立法的方式急于统一 实体法,不仅有损各法域高度独立的 立法权,也有违“一国两制”的基本精神。我们可以借鉴美国的第二种方式,即由一些民间组织及学术团体提供一些不具法律效 力的示范法,各法域依据自己的情 况加以采纳,通过自己的立法程序将这些内容制定为自己的法律,这样也可以逐步走向法律的统一。
能够最终统一 全国的实体法,全面消除法律冲突,是我们的终极目标,但这无疑是一个长期的渐进的过程,并且需要各法域以平等的资格充分协商和协调才能 完成。所以,笔者认 为以下进程是切实可行的:第一步,四大法域类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突,对其国际私法中不能适用于区际法律冲突的规定 作变更处理。第二,待 时机成熟时,通过充分的协商、协调,制定全国统一的区际冲突法。第三步,在我国各法域社会经济发展更加接近,互相之间更加理解的基 础上,逐渐通过各自采用 一些相同或类似的实体法来求得实体法的统,最终消除区际法律冲突的发生。
(二)关于宪法性限制问题
美国联邦宪法中的限制性条 款,对其以基本相同的规则处理州际法律冲突和国际法律冲突的基本方式提供了非常必要的补充。这些宪法性限制为区分区际法律 冲突和国际法律冲突,对二者进行 差别处理提出了基本的依据和要求,这对保证商事交往的正常有序进行是非常重要的。我国是个单一制的国家,港、澳、台地区 按一国两制的构想作为(已成立或将 成立的)特别行政区,虽享有高度自治权(包括立法权、独立的司法权和终审权)。但都是我国领土不可分割的部分。各法域 虽有自己独特的法律制度,但都是处于 一部统一宪法的下层位阶。因此我国的宪法应该能更好地发挥根本大法,更好地发挥维护国家统一(包括领土统一和法制统 一),促进国内民事、商事交往的作用。 遗憾的是我国现行的1982年宪法在制定时区际法律冲突问题并不突出,对这一问题没有加以考虑。那么,在以后修宪 的过程中,能否在这方面加以补充和完善 呢?我们可以借鉴美国的规定,在宪法中规定各法域“充分信任”、“平等互利”、“促进区际民商事交往”等原则,为 解决区际法律冲突提供基本依据,提出基本 的限制性要求。
(三)关于权力划分规范
美国宪法对立法管辖、司法管辖比较明确地划分,对抑制州际冲突法的产生,限制州际冲突 法的内容范围,决定州际冲突法的适用,起了较大的作用。我国可 以借鉴这种做法,在各特别行政区的基本法中确立权力划分规范,作为消除区际法律冲突及区际冲 突法的一种法律措施。为了扩大中央的权力,增强这种作用,我 们可以采取与美国宪法相反的“地方肯定式列举”的方式,即在基本法中对特别行政区的自治权(包 括立法管辖权)采取肯定式列举,未加列举的事项属于中央管 辖。在以后起草的各特别行政区基本法中,应该针对区际法律冲突规定解决原则条款、立法管辖权条 款、司法管辖权,以及司法协助条款,这对加快区际法律冲突 的解决的进程将起到很大的推动作用。
(四)关于区际冲突规范的适用
1.属人法连结点在这一问题上,我们应该吸收美国的普通法作法,以住所地法作为区际属人法的连结点,这无论从实际需要还是法律基础上都是必要和可行 的。首 先,国家统一后,各地区公民将具有统一的中华人民共和国国籍,以本国法作为属人法连结点显然无法适应区际法律冲突的要求;其次,我国虽然以本国法 作为属人 法基本连结点,但存在住所地法为属人法连结点的法律条文,如《民法通则》第143条、《继承法》第36条,以住所地法为区际属人法连结点具有一 定的法律和 实践基础。
为适应各地区居民交往、迁移日益频繁的趋势,我们可以以住所地法为区际属人法连结点的原则,以最密切联系地为补充,从而使区际属人法连结点的确定更符合实际情况及当事人利益。
2.识别的适用美国对州际法律冲突中的识别进行区分,采取不同规则的作法,对我国也具有借鉴意义。这是因为即使我国将来有了全国统一的区际冲突法, 如果 一律以法院地法进行识别,会使将来的统一区际冲突法形同虚设,因为各法域实体法各不相同,各地法院可以依据各自的法律作出不同解释。对全国统一的区 际冲突 法,我们仍应针对不同情况采取不同的规则进行识别:(1)由全国统一的区际冲突法直接规定定义条款,对有关区际冲突法的名词、概念统一进行定义, 避免和消 除识别上的冲突。(2)对统一冲突规范指引的准据法进行识别,应以准据法地区的法律为准。(3)采用比较法学和分析法学,根据各地区法律对所涉 问题的共同 认识进行识别。因为在我国国内,各法域之间共同之处很多,法官也易知晓其他法域的法律,这一方法也是可行的。
3.反致的适用在各地类推适用 各自的国际私法解决区际法律冲突的第一阶段,各地区的冲突规范不同,并且各自调整同一问题的冲突规范的连结点规定不同 或解释不一致,反致问题是存在的。对 此我们应借鉴美国的态度,仅给予保守的肯定,不必急于作出统一的规定,而主要留给各地的立法及实践来解决。内地立法 目前尚无关于反致的明文规定,而在司法 实践中基本上是拒绝反致的。台、港等地区立法或司法实践是接受反致的。在第一阶段仍应遵循各自的作法,到全国统一 区际冲突法出台时,反致的基础也就自然消 失了。
4.公共秩序保留的适用 我国的区际法律冲突独具的一个特性就是大陆与港、澳、台的法律冲突是社会主义法与资本主义法两种性质根本不同的法律之间的冲 突,各法域的法律又分属于不同 的法系,民、商法之间的差异很大,所以对美国在公共秩序保留上严格限制适用的作法我们不能照搬。由于我国各地区法律制度的 差异比其他复合法域国家这方面的 差异显著得多,在我国区际法律冲突的解决中,公共秩序保留制度的运用比在其他复合法域国家更具重要性,在我国未来的统一 区际冲突法中很有必要保留这项制 度。各法域法院在依据冲突规范适用其他法域的法律时,如果发现适用的结果与自己的公共秩序相悖,可以不予适用。这种安排 有利于各法域法律的长期共存,保证 “一国两制”构想的实行,并可以消除港、澳、台地区人民对社会主义法制“同化作用”的疑虑,从而增强人们对“一国两 制”的国策的信任与信心。当然,我国国 内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突,公共秩序保留制度不可滥用,否则也会阻碍各地区人民的交往, 损害各法域的合作与共处,最终危及国家的 统一。所以,对这项制度的适用必须在立法和司法实践上都加以适当的限制,实行一种有限制的公共秩序保留制度。
结束语
我国的区际法律冲突具有世界上任何其他复合法域国家的区际法律冲突没有的特殊性和复杂性,能否及时、适当地解决各法域间的法律冲突已成为实现 “一国两 制”构想、完成统一大业的一个关键而迫切的问题。如果我们能对处于当今冲突法发展中心的美国的有关立法及实践经验认真加以研究,并结合我国实际情 况加以 扬弃,无疑将大大加快我国解决区际法律冲突的步伐。
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